İki İhale Arasındaki Fiyat Farkından Doğan Zararın Tespiti

Kamu ihale sözleşmesinin feshinin ardından yeniden alım yapılması,

İlk ihaledeki edimin yerine getirilmemesi nedeniyle yapılan ikinci ihalede zarara uğranıldığı iddiasıyla açılan davada, ikinci ihalenin makul bir sürede ve ilkiyle eşit koşullarda yapılıp yapılmadığının ve ikinci ihale ilk ihaleyle aynı koşullarda yapılmış olsaydı satışın yapılması muhtemel değerinin ne olacağının belirlenmesi gerektiği,

Tespit edilecek bu değer ile kaçırılan fırsat olarak değerlendirilen bedel ( ilk ihalede verilen en yüksek ikinci teklif ) arasındaki menfi zararın irat kaydedilen değerlerin de düşülmesi suretiyle denetime elverişli şekilde ortaya konulması gerektiği hakkında.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 04.10.2023 tarih ve 2023/555 E. 2023/2497 K. Sayılı kararı:

“…

1.Asıl ve birleşen davada davacı; … Tedarik Bölge Başkanlığınca merkezi alımlar kapsamında desteklenen birlik ve kurumların ihtiyacı olan sofralık zeytin alımı için 15 Temmuz 2015 tarihinde yapılan ihale sonucunda davalılar ile birden fazla sözleşme imzalandığını, yüklenici davalıların taahhüdünü yerine getirmemesi sebebiyle sözleşmelerin feshedildiğini, devam eden ihtiyaçlar için ilgili kanun gereğince pazarlık usulü ile yeniden alım yapıldığını, söz konusu alımlarda oluşan fiyat farkının tahsili için her bir sözleşme için ayrı ayrı olmak üzere yüklenicilere rızaen ödeme yapılması için ihtarlı süre verildiğini ancak ödeme yapılmadığını ileri sürerek; fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla, asıl davada toplam 865.372,00 TL Hazine zararının meydana geldiği tarihten itibaren yasal faizi ile davalı …’den, birleşen davada toplam 320.942,00 TL Hazine zararının meydana geldiği tarihten itibaren davalı …’den tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

1. CEVAP

Asıl ve birleşen davada davalılar; iki ihalenin de aynı şart ve koşullarda ve makul sürede yapılması gerektiğini, buna göre ilk ihalenin açık artırma usulüyle ikinci ihalenin ise olağanüstü ihale yöntemi olan davetiye usulü ile yapıldığını, ilk ihalenin 28 kısımdan ikinci ihalenin 16 kısımdan oluştuğunu, ilk ihalede mal alımının iki taksitte, ikinci ihalede ise tek taksitte yapıldığını, sofralık zeytin alımında da değişiklik yapıldığını, sonraki ihaleye tedarik merkezi olarak … İlinin eklenerek zeytin miktarında da değişiklik yapıldığını, bu kapsamda ihalelerin birbirinden tamamen bağımsız olduklarını, 2015 yılında mevsimsel nedenle zeytin bulunmasının imkansız olduğunu savunarak, asıl ve birleşen davanın reddini istemişlerdir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; ilk ihale ile ikinci ihale arasında makul sürenin bulunduğu, ancak ilk ihalede açık artırma usulü uygulanmasına rağmen ikinci ihalenin pazarlık usulü ile yapıldığı, bu nedenle ilk ihale ile aynı koşul ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken bedelin hesaplanarak, kaçırılan fırsat olarak ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine ödenmesi gereken bedel arasındaki farkın, asıl davada 148.984,00 TL, birleşen davada ise 79.680,00 TL olduğunun tespit edildiği, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın yerleşik Yargıtay içtihatlarına uygun ve bu suretle raporun denetime elverişli olduğu gerekçesiyle; asıl davanın kısmen kabulüyle 148.984,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı …’den tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine; birleşen davanın kısmen kabulüyle 79.680,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı …’den tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

1. İSTİNAF
2. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararına, karşı süresi içinde taraflarca istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

1. İstinaf Sebepleri
2. Davacı; Mahkemece menfi zararın farklı bir yöntem uygulanarak hesaplandığını ve düşük gösterildiğini, kamu zararının çok daha yüksek olduğunu ileri sürerek, kararın kaldırılmasını, asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
3. Davalılar; iki ihalenin birbirinden tamamen farklı olması nedeniyle kararın usul ve kanuna aykırı olduğunu, davanın reddi gerektiğini belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmişlerdir.
4. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; hükme esas alınan bilirkişi raporunun gerekçeli, taraf ve yargı denetimine açık, hüküm kurmaya elverişli olduğu, İlk Derece Mahkemesince dosyada bulunan delillerin takdirinde hata yapılmadan iddia ve savunma ile birlikte hukuka uygun şekilde değerlendirilmek suretiyle verilen kararın usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle, tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

1. TEMYİZ
2. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde taraflarca temyiz isteminde bulunulmuştur.

1. Temyiz Sebepleri
2. Davacı; istinaf dilekçesinde belirtildiği sebeplerini tekrar etmiş, ayrıca davalılar lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığını belirterek, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.
3. Asıl ve birleşen dosyada davalılar; istinaf dilekçesinde ileri sürdükleri itirazlarını tekrar etmişler; ayrıca cevap dilekçesi, raporlara karşı itiraz ve beyan dilekçelerinde bildirdikleri hususların da temyiz nedeni olduğunu ifade ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmişlerdir.
4. Gerekçe
5. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının ihalenin feshi nedeniyle yaptığı ikinci ihale nedeniyle oluşan fiyat farkından doğan zararının tahsilini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
3. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 125. maddesine göre; karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteyebileceği gibi borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.
4. Sözleşmeden dönme hâlinde alacaklının sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle uğradığı zarar menfi zarardır.
5. Menfi zarar ise, sözleşmenin kurulmamasından yahut geçersiz olmasından doğan zarardır ve bu bağlamda sözleşmenin kurulduğuna veya geçerli olarak kurulmuş bulunduğuna duyulan güvenin boşa çıkmasından doğan bir zarar söz konusudur. Alacaklının malvarlığının hâlihazır durumu ile sözleşme yapılmamış olsaydı arz edeceği durum arasındaki fark, menfi zararı meydana getirir. Menfi zarar da tıpkı müspet zarar gibi fiili zarar ve yoksun kalınan kâr yani kaçırılan fırsattan oluşur. Bu bağlamda yapılan sözleşmenin geçerliliğine güvenerek başka bir sözleşme yapmamak suretiyle kaçırılan fırsatlar da menfi zararın bir türünü oluşturur ( F. EREN: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, … 2019, s.1186 ).
6. Yerleşik Yargıtay uygulamasıyla da kabul edildiği üzere; ilk ihaledeki edimin yerine getirilmemesi nedeniyle yapılan ikinci ihalede zarara uğranıldığı iddiasıyla açılan davada mahkemece yapılması gereken, ikinci ihalenin makul bir sürede ve ilkiyle eşit koşullarda yapılıp yapılmadığının ve ikinci ihale ilk ihaleyle aynı koşullarda yapılmış olsaydı satışın yapılması muhtemel değerinin ne olacağının belirlenmesi ve tespit edilecek bu değer ile kaçırılan fırsat olarak değerlendirilen bedel ( ilk ihalede verilen en yüksek ikinci teklif ) arasındaki menfi zararın irat kaydedilen değerlerin de düşülmesi suretiyle denetime elverişli şekilde ortaya konulmasıdır.
7. Ancak bu şekilde davalının eylemiyle davacının iddia ettiği zarar arasındaki illiyet bağı tespit olunabilir ve zararın gerçek miktarı tespit olunabilir.
8. Değerlendirme
9. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hakim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı …’in asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
10. Somut olayda; asıl ve birleşen davalarda sözleşme konusu sofralık zeytinlerin teslim edilmemesi üzerine ihaleler feshedilerek ilk ihale ile temin edilemeyen sofralık zeytinlerin yapılan ikinci ihale ile temin edildikten sonra aradaki fark ihale bedelinin tahsilinin talep edildiği, İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda, iki ihalenin de aynı şart ve koşullarda gerçekleşmesi gerektiği ancak hem ikinci ihalede miktarların değiştirilmesi hem de ihale usulünün değiştirilmesi nedeniyle birim fiyatların birbiriyle eşleştirilmesi mümkün olmadığı belirtilerek istenebilecek zarar hesabının, birinci ihaledeki en ekonomik ikinci birim fiyatı ile enflasyon artışlarına göre güncellenmiş ikinci ihale birim fiyatı arasındaki fark esas alınarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
11. Asıl ve birleşen davada; davaya dayanak ihale sözleşmelerinin 36.3. maddesinde; “4735 Sayılı Kanun’un 19, 20 ve 21. maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yüklenici hakkında anılan Kanun’un 26. maddesinde belirtilen hükümlere göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle İdarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir. İdare fesih işleminden sonra işi, 4734 Sayılı Kanun’da belirtilen usullerden uygun olan biri ile ihale etmekte serbesttir.” düzenlemesi yer almaktadır.
12. Davacı İdare, taahhüdünü yerine getirmeyerek sözleşmenin feshine neden olan davalı satıcılardan, bu yüzden uğradığı olumsuz zararın ödetilmesini isteme hakkına sahiptir. Ne var ki, ihale sözleşmesinin 36.3 maddesinde yer verilen düzenleme uyarınca, idare kanunda belirtilen usullerden uygun olan biri ile ihale etmekte serbest olduğundan İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan rapordaki hesaplama yöntemi hatalı olmuştur.
13. O halde, İlk Derece Mahkemesince; tarafların serbest iradesi ile kararlaştırdıkları ve geçerli olan sözleşmelerdeki düzenleme uyarınca, davacının fesih işleminden sonra işi, 4734 Sayılı Kanun’da belirtilen usullerden uygun olan biri ile ihale etmekte serbest olduğu gözetilerek, konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınması, ihalelerin eşit koşullarda yani miktarları ve ek işçilik unsurları açısından gerekirse uyarlanarak ( örneğin ikinci ihalenin de aynı nitelik ve miktar sofra zeytini üzerinden yapılması halinde oluşacak fiyat tespit edilerek ) hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, hatalı bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
14. Bozma nedenine göre, davacının hükmedilen vekalet ücretlerine yönelik temyiz itirazının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ : Açıklanan sebeplerle;

1.Birleşen davada davalının temyiz dilekçesinin miktardan REDDİNE,

2.Asıl davada davalının temyiz itirazlarının REDDİNE,

3. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı tarafların istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
4. İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 Sayılı Kanun’un 371. maddesi uyarınca asıl ve birleşen davada davacı lehine BOZULMASINA,
5. Bozma nedenine göre, davacının vekalet ücretine yönelik temyiz itirazının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde birleşen davada temyiz edene iadesine, asıl davada aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz eden davalıya yükletilmesine, 04.10.2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Kaynak: https://lib.kazanci.com.tr/

* Yargı mercileri tarafından verilen kararlar yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine ve olayın özelliklerine göre verilen kararlar olup, kararların emsal karar olarak uygulanıp uygulanamayacağı her somut olayda ayrıca değerlendirilmelidir.